自由主义假定的是一个以自己个人私利为中心的公民个体形象,而共和主义假定的则是一个以集体利益为优先的共同体成员形象,J.G.A.Pocock认为这种以共同体利益为先的公民德行是实现宪法稳定和保存自由秩序的关键。[22]阿克曼的折中主义则创造出一个自由公民,或者说私人公民的形象,阿克曼的目标是自由主义与共和主义的双重变奏。阿克曼试图用私人公民这个概念来连接常规政治和宪法政治。具体而言,这个自由公民在常规政治中,可能更关心他的工作,他的婚姻家庭,他和朋友的游玩等等私人事务,而不是国家的政治事务。在他的成本收益核算中,与其花费时间去了解政治候选人的背景、纲领和魄力,还不如把这时间用于看肥皂剧。
他们也许会参与政治,他们可能会去投票,也可能不去投票,即使去投票也不会深思熟虑。他们在参与任何政治活动的时候,都要去考虑成本收益问题。这种公民是私人公民。他们关注自身的利益要强过对集体利益的关注。如果我们仍然用自由主义和共和主义的二元论来进行分析的话,那么,美国人在常规政治的情境下呈现出来的就是自由主义的个体形象。但是,这种私人公民在常规政治转向宪法政治的时候,也会朝着私人公民转向。也就是说,他们的个人考虑会让位于有关高级立法议程的政治参与。他们可能会参与各种各样的集会、成为高级立法政治运动的无数推动者之一,并且最终成为我们人民发出的时代强音里的一个音符。这个时候,我们可以看到共和主义的积极公民的现代身影。
四、宪法与人民
在《我们人民》三部曲中,阿克曼试图提醒人们重新注意宪法权力的最终来源:我们人民。在他对美国宪法两百年历史的回顾中,他不但重新勾勒了一个整合以往的宪法解释理论的新范式,而且还有力地描述了人民主权在美国的不断复活和重现。
托克维尔在《论美国的民主》中天才地预言,民主的潮流浩浩荡荡,势不可挡。事实上,今天世界上没有哪个国家的宪法不把人民主权作为宪法的基本原则进行宣告式的规定,有些国家甚至不嫌“人民”和“民主”并列而导致的语法错误而一起写入国名。但是,人民主权从其诞生之日起就无法摆脱在实施上的困扰。如果说象希腊那样的城邦,公民们通过城邦公民大会来议决一切事务是可能的,那么,在跨越大陆,人数动辄以千万、亿数来计算的大国,公民对政治的事务的直接决定和参与就显得不太现实。耶鲁大学教授EdmundMorgan在《发明人民:人民主权在英美的兴起》一书中在对人民主权兴起的观念史进行梳理的基础上,用“拟制”一词来描述人民主权。[24]在Morgan看来,人民主权是精英所发明和拟制出来的口号,目的是为了说服多数派能够接受最终由少数派来治理的事实。
从这个意义上来说,它是一种虚构。但是,这种虚构和现实之间的符合程度之范围,从100%到0不等。只要存在相应的选举程序,我们就不能说是100%的虚构;而只要不是所有人民都能够参与决策构成,我们也不能说它是100%的现实。但是,无论如何,虚构和现实之间的差异不能太远,否则人民就会揭竿而起反抗代理人对他们名义的滥用。而在Morgan看来,建国时期的种种实践,从最底层的市镇会议到最具历史意义的制宪会议,是人民主权这种理论拟制和政治现实之间距离最小的时候。可以说,在革命的高潮时刻,是人民主权的理论和实践之间距离最小之际。在革命取得成功的时候,必须要寻求一个例行化的机制来把那高亢激昂的人民的呼声稳固下来。除了宪法之外,人民主权还需要通过诸如代议制、请愿、自由结社等中间性机制来落实其宣告,防止人民主权成为一个永久的但空荡的回响。
在原意解释派看来,建国是唯一的人民发出声音的时刻,此后的各种具有尊重宪法义务的部门的任务都在于维护在这一人民参与的伟大时刻作出的决定。宪法因此是一部“永动机”,不需要任何公民德行燃料的加入,就会自动而永久的运转下去。这种对宪法原意的信徒般的追求,或者说“祖先崇拜”招到了各种各样的批评。最致命的批评仍然是所有宪法解释都必须要面对的反多数人统治的难题,原意解释意味着制宪者已经一劳永逸地替未来世代的人做出了最终的选择,未来世代的人以各种各样的方式在向制宪者的原意回归。而且,就人民主权的行使而言,人民只有一次,那就是制宪。宪法之所以成为高级法,也正是因为它是人民主权行使的体现。此后,宪法的文本就是一个最终的文本。而人民主权也就彻底沉睡了。也就是说,人民主权经过制宪实现了权力的例行化,从此以后,人民主权就成为了历史。
如果说原意解释派的人民主权是一次性的,那么,阿克曼的人民主权则是开放性的,多次行使,一直存于全体美国人民手中的。“二元论的核心是被动员了的人民能够自己掌握法律并向统治者发出新的前进方向之命令。”阿克曼认为美国人民在其长达两百年的宪政史中,有三次行使了主权,因此,人民主权这种拟制也就三次获得其现实的生命。而法官们在解释具体案件的时候,他们面临的情况要远比原意解释派提出的命题更加困难,他们不仅要回到一七八七年建国时期奠定的原则,他们还要回到一八六零年美国内战之后的重建时期确立的原则,以及回到一九三零年代新政时期确立的原则。而每一次的高级立法都会对此前的原则有所扬弃,而又有所更新。
法院所做的永远都是一个维持者的角色,在人民进入新一次的高级立法之前,他们要去对以往高级立法确立下来的原则进行维护,并加以综合,运用到当下的案件当中。所以,在阿克曼这里,最高法院不会面临反民主的难题问题。因为,最高法院所遵循的是高级立法时刻确立下来的原则,保证常规立法不越轨;最高法院的功能在于维护这些原则不会受到野心勃勃的政客们的侵蚀。如果他们声称自己得到了人民的授意,那么,他们的主张、议程和建议就要经受高级立法程序这一标准的严重考验。在绝大部分情况下,这些主张、议程和建议都无法通过高级立法程序的考验。他们为此就必须要接受此前的宪政时刻为他们设下的种种限制。可以说,由常规政治和宪法政治所构成的双轨制民主是现代社会政治的稳定的一个基石。因为政治不仅要保证上情下达,还必须有下情上达的通道。如果说常规政治保证了国家意志的实现;那么,宪法政治赋予了公民意志以相应的空间。这样的双轨制既能防止国家的软弱无,也会避免国家的压制无度,从而得以实现政治的稳定。
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